一、导言
以前人们借钱靠的是信用和人情，但是，现代人借钱靠的是法律和文书。一般来说，在进行大额借贷时，出借人往往会要求借款人提供担保；而最常见的担保就是抵押。但是，不动产抵押需要办理登记才能生效。那么，在当事人已经签订了抵押合同，但是因为种种原因而没有办理抵押登记的情况下，出借人又能如何维护自己的权益，真正保证自己能够收回借款呢？
二、基本案情
2013年7月16日，向阳房地产公司与刘某签订借款合同，约定借款4000万元，借款期限为1个月，自2013年7月17日至2013年8月16日，月息2%，如逾期不还，除按照约定支付利息外，刘某还应按照0.3%的利率每日向向阳房地产公司支付违约金。刘某提供登记在妻子李某名下的3套房产为借款提供担保，但未办理抵押登记。向阳房地产公司委托第三人王某于2013年7月18日向刘某指定的账户支付了4000万元借款。承泽公司、殷某、张某分别签订保证合同，为借款提供连带责任保证，并承诺以房产提供抵押担保，但未办理抵押登记。周某承诺提供房产58套作为抵押担保，但未办理抵押登记。借款到期后，向阳房地产公司多次催收未果，起诉要求当事人归还借款并承担违约责任，要求保证人承担连带责任。一审法院判决后，因当事人周某不服判决，提起上诉。
三、法院判决
（一）一审判决
一审法院认为，向阳房地产公司与刘某签订《借款合同》合法有效，向阳房地产公司已依约支付借款，履行了合同义务。李某与刘某系夫妻关系，应承担共同还款责任。借款到期后，刘某未依约还款，应承担违约责任。向阳房地产公司与刘某约定的月息未超过银行同期贷款利率的四倍，予以确认。关于逾期之日起利息、违约金的计算，双方约定除按月息支付利息外，还应按每日0.3%支付违约金，已过高。对此，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，应按银行同期贷款基准利率的4倍计算。承泽公司、殷某、张某签订《保证合同》，应依约承担连带责任保证。刘某、承泽公司、殷某、张某、周某承诺以房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，向阳房地产公司未取得抵押权，刘某、承泽公司、殷某、张某、周某未依约定办理抵押登记，应承担违约责任。
法院认为，刘某系债务人，承泽公司、殷某、张某系连带责任保证人，只有周某仅承诺以房产抵押作为担保，在抵押权未设立的情况下，其应当在抵押物价值范围内承担赔偿责任。故，法院判决：（一）刘某及妻子李某向向阳公司支付4000万元借款本息；（二）承泽公司、殷某、张某对上述款项承担连带责任，周某仅在抵押物价值范围内承担责任；（三）承泽公司、殷某、张某、周某清偿债务后，可向刘某及其妻子追偿。
（二）二审判决
二审法院认为，本案的争议焦点为：周某应否以其抵押物的全部价值向向阳房地产公司承担清偿责任。
本案中，周某出具《承诺书》表示愿意以自己购买的58套房屋作为抵押物，为刘某、李某的债务提供担保。虽然《承诺书》不是直接向向阳房地产公司出具，但该《承诺书》并非指向某一个特定债权人，而是针对不特定的债权人所作。一旦债权人确定并持有该《承诺书》，该债权人可成为该《承诺书》的相对方。本案中，周某将《承诺书》交给了债务人刘某，刘某向向阳房地产公司借款并将《承诺书》交给该公司持有，向阳房地产公司即成为周某《承诺书》的相对方。虽然周某未直接与向阳房地产公司签订书面的抵押担保合同，但其抵押担保的意思表示明确，故二者之间成立了抵押合同关系。
因未办理抵押登记，就周某承诺抵押担保的房产，向阳房地产公司未取得抵押权。从《承诺书》的具体内容看，周某、向阳房地产公司均有义务到房产局办理抵押登记手续。但是，周某从未主动联系该公司办理涉案房产的抵押登记手续，向阳房地产公司也未要求周某办理抵押登记手续。故对于涉案房产因未办理抵押登记导致抵押权未设立，周某、向阳房地产公司均有过错，对于由此造成损失，双方应分担。一审法院判决由周某承担全部损失，适用法律错误，予以推翻。
故二审法院判决，维持一审法院第（一）、（三）项判决，对于第（二）项判决，改判为“以周某提供抵押物价值的50%为限承担赔偿责任”。
四、律师说法
根据《物权法》的立法背景，以及具体立法条文，抵押合同自成立时生效，在合同生效后，抵押人有履行抵押登记的义务。但是，在最终未办理抵押权登记手续的情况下，由谁承担举证责任呢？我认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在本案中，抵押人周某未履行办理抵押登记的义务，其应当对其未履行该义务的合理理由提供证据。抵押权人向阳房地产公司虽然也有协助办理的义务，但是，诉诸日常经验法则，抵押权人不可能在没有抵押人的情况下，自己单独办理抵押权登记手续。因此，二审法院认为，周某和向阳房地产公司对于抵押权登记手续没有办理的事实均有过错实属不当。
就本案抵押权人而言，由于抵押合同属于债权合同，成立即生效，故在签订抵押合同后，抵押人拒不履行登记义务的，抵押权人可以诉请强制履行登记义务；在抵押人拒绝办理抵押登记时，抵押权人也可诉请损害赔偿。因此，本案抵押权人向阳房地产公司的可取做法为“诉讼之前，发函给抵押人周某，要求抵押人于一定期限内配合办理抵押登记手续”。在这种情况下，如果抵押人不回复，或者明确拒绝，那么抵押权人可以起诉要求抵押人办理抵押登记手续，或者直接起诉要求承担赔偿责任。在本案中，如果向阳房地产公司如此行使抵押权，也不会面临二审改判的命运。
在日常生活中，当事人虽然为债权提供了抵押担保，但是，若不严格履行程序，自己的合法权益也有很大可能得不到保障。因此，希望当事人运用法律武器维护自身权益的时候，一定要将程序进行到底。